O comentário à afirmação de Sérvulo Correia

O sistema francês de Justiça administrativa teve uma grande influência em vários sistemas, ao longo do Séc XIX, com a excepção do sistema inglês.
O Direito português, não foi excepção, apresentou no seu início uma clara influência do direito francês, quando pelo Decreto nº23 de 16 de Maio de 1832 proibia os tribunais comuns de julgarem a administração.
Este corolário já existia no artigo 7 do Decreto de 22 de Setembro de 1789, 13 da lei 16- 2 4 de de Agosto de 1790 e 3º da Constituição de 1789, em que se proíbe os tribunais judiciais de interferirem na esfera da administração.
No entanto, a influência francesa não se basta por aí, foi aplicado oscilava mente o modelo de justiça reservada e de um contencioso de tribunais administrativos ( 1832-1933).
Por fim, o sistema de justiça delegada que imperou de 1933-1976.
O direito alemão também influenciou o direito português nomeadamente na constitucionalização de uma jurisdição administrativa automatizada se uma ordem jurisdicionalizada(artigo 209 CRP e 212 da CRP) e a consagração da tutela dos particulares( artigo 268 nº4 e nº5 da CRP).
O contencioso português foi marcado por estas duas ordens jurídicas a verdade é que sendo Portugal membro da União Europeia e do Conselho da Europa não pode encontrar -se completamente alheio às suas influências.
O Direito comunitário é uma ordem jurídica própria em que possui os seus próprios modos de produção e de fontes, gozando estas do principio do primado e do efeito directo nas ordens jurídicas dos Estados Membros.
A concretização do Direito comunitário, nomeadamente nas políticas públicas ao nível europeu, depende da administração dos Estados Membros.
Consequentemente é necessário uma maior atenção da parte dos Estados membros à crescente depedencia do direito comunitário, portanto como diz bem Otto Bahof, as dogmáticas nacionais não podem manter-se sem alterações.
É necessário que estas mudem porque o Direito comunitário tem que ser aplicado uniformente em todo espaço comunitário.
Essa mudança tem que se efectuar ao nível processual e substantivo.
Ao nível processual passa por uma tutela jurídica efectiva, pela consagração de um principio da "plenitude de competência do juiz nacional na sua qualidade de juiz comunitário", por um regime de tutela cautelar europeia de fonte legislativa em matéria de contratos públicos e um regime de responsabilidade civil.
Ao nível substantivo passa pela reformulação dos vários princípios gerais da administração, da noção de administração pública e o regime de contratação pública.
A uniformazição do direito administrativo em todos os Estados Membros já chegou a Portugal exemplo disso é lei nº4 -A/2003 de 19 de Fevereiro que antecipa o novo regime contencioso pré - contratual.

Comentário da afirmação de SÉRVULO CORREIA.

Caros colegas e professores, aqui fica o nosso “humilde” comentário da afirmação de Sérvulo Correia:

O contencioso administrativo português, de facto, nunca se pôde caracterizar como auto-determinado, pois sempre seguiu tanto para o bem e como para o mal, as tendências e evoluções vindas da Europa, nomeadamente de França. Até nos atrevemos a considerar o Direito Administrativo como uma área insusceptível de uma verdadeira auto-determinação. Por toda a Europa os países foram acompanhando quase que a um ritmo pautado as mudanças que se geraram em França (que podemos considerar o “dínamo” da evolução do Contencioso Administrativo) com a Revolução Francesa. Desde então o Direito Administrativo dos demais ordenamentos jurídicos foi sendo sempre influenciado pelas escolhas francesas e sempre susceptível às mudanças que cada modelo de estado foi introduzindo. Excepção foi o que sucedeu com o Reino Unido, que se afastou da orientação europeia, mas para não fugir muito à regra acabou por se aproximar do modelo francês, que tão virtuosamente tinha evitado. Contudo, Portugal foi um país no qual sempre se sentiram muito vincadamente as marcas das escolhas do legislador francês. Logo em 1832, com as Leis de Mouzinho da Silveira isto se torna claro, tendo as mesmas traduzido para o sistema português as características do sistema francês, que o nosso Professor tradicionalmente apelida de “traumas de infância do contencioso”.

De igual modo concordamos com o autor em considerar que é agora que se sentirão as mais marcadas influencias de sistemas estrangeiros no Contencioso Administrativo nacional, e será agora mais do que nunca que este será determinado por uma orientação outra que a interna. Com o advento do estado pós-social o contencioso dos vários países entra numa fase em que se caracteriza como um contencioso pleno, com plenos poderes face a administração e esta se coloca ao serviço dos particulares. Esta fase que o nosso Professor denomina de “crisma” ou “confirmação”, caracterizou-se por duas fases, a primeira, a constitucionalização, que ocorre a partir da década de 60 na maior parte dos países europeus, e uma segunda fase, que é a que importa agora aprofundar, que é a da europeização.

Como já Otto Bachof em 1972 preconizava, não poderiam haver sistemas dissimilares e incompatíveis, sob um sistema europeu, distinto de todos eles. A partir da década de 80, de um ponto de vista externo às ordens nacionais, tem-se assistido a um aumento dos fenómenos jurídico-administrativos nas organizações internacionais, nomeadamente na União Europeia. Esta (que é uma pessoa jurídica distinta dos estados membros que a compõem) cria uma ordem administrativa própria, que tem reflexo nas ordens internas. Este direito administrativo comunitário interpenetra-se com as ordens jurídicas nacionais, entranhando-se até nas normas jurídicas internas dos ordenamentos nacionais, assim procedendo a uma conformação do sistema administrativo. Como tal, e visto que esta mudança se verifica em todos os países da União, verifica-se uma harmonização normativa. Mesmo em matérias classicamente tratadas pelo legislador nacional, ele deve abrir a “tradicional característica de exclusividade para assumir a bem diversa conotação de soberania condividida” (Chiti/Greco), e assumir a convergência das legislações e a miscigenação da legislação europeia com a nacional. O que ficou dito verifica-se de tal maneira que até se poderá falar numa dependência dupla entre o Direito Administrativo e o direito europeu. Se por um lado o direito europeu se realiza pelo Direito Administrativo - são as normas de cada estado que concretizam o estabelecido pelo direito europeu - e se por outro lado o Direito Administrativo é direito europeu, quer pelas fontes europeias de que os sistemas nacionais se vão progressivamente imbuindo, quer até pela convergência entre as legislações dos estados membros e pela prolífica jurisprudência europeia que emana do Tribunal Europeu que tem reflexo no Direito Administrativo nacional, desembocando numa circularidade entre o direito administrativo e comunitário, criando normas que se “forjam” neste importar e exportar de conceitos.

O que foi dito, é também plenamente verdade para as especificidades do contencioso administrativo, não sendo só em matéria substantiva que se verifica a europeização. Neste âmbito pode também ser constatada uma dupla dependência, tanto resultante das fontes administrativas comunitárias como das fontes jurisprudenciais, como já referimos.

Assim podemos afirmar que o Contencioso Administrativo português, sendo Portugal estado membro da União Europeia, será de agora em diante, sempre influenciado na sua criação e desenvolvimento pela lei comunitária, quer pela integração jurídica horizontal que potencia a convergência das legislações nacionais, quer pela integração vertical a que se procede com o diálogo entre os estados membros e a União Europeia.

Esperamos ter apreendido o cerne da questão, deixamos ao vosso apreço a nossa opinião.

Augusto Torbay e Carla Dourado

Comente a seguinte afirmação:

«(...) A evolução do Contencioso Administrativo português irá ser cada vez menos um processo autocéfalo. Nunca o foi deveras. Mas se, até agora, as influências mais marcantes provieram sucessivamente de dois sistemas nacionais – o francês e o alemão -, ela irá processar-se, doravante, cada vez mais nos quadros multilaterais da União Europeia e do Conselho da Europa. A uniformidade de aplicação do Direito Comunitário pelos tribunais nacionais irá conduzindo (como se verificou já no domínio do contencioso pré-contratual) à progressiva harmonização dos remédios, impelida ora pela normação comunitária ora pela sindicância da efectividade dos meios processuais de Direito interno pelo juiz comunitário» (SÉRVULO CORREIA).

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