Breve análise comparativa entre a sujeição dos contratos à jurisdição Administrativa, no novo e no velho ETAF

Caros Professores e colegas, após o repto que recebi nas aulas práticas para que analisasse o art. 4º, do Estatuto dos Tribunais administrativos e fiscais, nas alíneas que se referem aos contratos, resolvi expor aqui no blog a minha modesta opinião, tentando desta forma incentivar uma discussão deste tema, que na globalidade do contencioso administrativo me parece bastante interessante.
Durante a vigência da ETAF de 84, estabelecia-se no art. 9º, uma definição expressa do que era um contrato administrativo e portanto sujeito à jurisdição contenciosa administrativa, no seu nº1, dando inclusivamente exemplos de contratos necessariamente administrativos no nº2. O critério era, simplesmente, o de existir:
1º- Uma manifestação bilateral de acordo entre vontades.
2º- pela qual se constituía, modificava, ou extinguia uma relação jurídica de direito administrativo.
Para saber se, portanto, se tratava de um contrato de direito privado ou de direito público, bastava recorrer-se à natureza dos sujeitos (ser uma entidade pública a contraente), ao fim (prossecução de interesse público, dessa forma distinguindo gestão privada da gestão pública) e ao objecto do contrato (realização de tarefa pública, através de um contrato com cláusulas exorbitantes ao direito civil, como a possibilidade de o Estado denunciar unilateralmente o contrato, por exemplo), não se bastando desta forma, que um dos sujeitos fosse uma entidade pública, pois esta pode sempre agira na qualidade de mero particular nas suas relações contratuais.
Durante esta lei, numerosa jurisprudência foi produzida acerca do que se podia entender como contrato público. Como este acórdão, de 08.06.89, do qual reproduzo excerto:
“O contrato efectuado por município, com vista à prestação eventual de serviço na sua Secretaria, por período de dois meses, em virtude de excesso de trabalho que nela se verificava, não possui natureza administrativa.
Não é da competência dos tribunais administrativos de círculo conhecer da deliberação da Câmara que pôs termos a esse contrato, por ele se inserir na esfera da sua gestão privada.”
Quanto ao actual Estatuto, no seu art. 4º, ao invés de definir o que são contratos de direito público, nas alíneas e) e f) do seu nº1, estabelece, a meu ver, vários critérios que permitem enquadrar o contrato na jurisdição comum ou na jurisdição administrativa.
Na alínea e), o critério usado é simplesmente a existência ou não de lei que submeta ou admita a submissão do procedimento pré-contratual à regência por normas de direito público. Alínea esta, que tem o seu claro âmbito de aplicação durante a fase pré-contratual de manifestação da vontade negocial.
Já relativamente à alínea f), existe uma miscelânea de critérios destinados a atrair para direito administrativo a maior parte dos contratos celebrados por entidades públicas; pois se o critério da natureza dos sujeitos (existindo uma entidade pública ou concessionário entre as partes, é público o contrato) é mitigado pela vontade das partes contratantes em sujeitarem ou não, o contrato a um regime de direito público, basta que existam normas administrativas que regulem aspectos do contrato, ou até que o objecto do contrato seja passível de acto administrativo, para fazer gravitar o contrato da esfera do direito privado para o universo escuro e paradoxal do direito público.
Se a nova lei trouxe critérios expressos, que nos permitem dissipar alguma da incerteza e subjectividade, que o conceito de relação jurídica de direito administrativo, necessariamente criava, também trouxe confusão (sem revolucionar realmente), e complexidade desnecessária na sua formulação (tentando astuciosamente açambarcar a generalidade dos contratos celebrados por entes públicos) , quanto à noção fundamental e basilar, do que é um contrato sujeito às regras especiais de direito público e por conseguinte, adstrito à jurisdição administrativa.